mala praxis del traspaso abierto

No se como sera el tema a nivel Colombia, pero en la costa y especialmente en Santa Marta, es muy común que las personas por negligencia y por economía (temporal), llevan a cabo compraventas de bienes sujetos a registro sin las solemnidades que requiere la ley; que para el caso de los bienes muebles como los vehículos automotores, es la inscripción de la venta en las oficinas de la autoridad de Transito y Transporte y en el caso de los inmuebles, en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos

Cuales son las consecuencias jurídicas de este proceder:

• Se pueden realizar varias ventas sobre esos bienes, corriendo el riesgo que alguien más si efectúe el registro y para efectos legales se tendrá como el verdadero propietario. La ley establece que en caso de concurrir varias compraventas sobre un mismo bien, se tendrá por propietario a quien realizó primero la inscripción ante la autoridad competente. 
• Si quien le vendió, tenia un acreedor que lo embarga (mediante un proceso ejecutivo), por estar aun en cabeza del vendedor, los bienes pueden ser embargados y rematados, o en el mejor de los casos podrá oponerse pero se vera envuelto en líos judiciales y pagos de honorarios de abogados.
• En el caso de los vehículos automotores pueden verse implicados en temas de índole penal, investigaciones judiciales,si como vendedor, ese bien que usted vendió, se cometen delitos y para el caso del comprador no podrá perfeccionar la venta si reposa sobre alguna medida cautelar limitativa del dominio.
• Si nunca realizó el traspaso de su vehículo así sea el "propietario" no puede hacer recobro a compañías aseguradoras por los monto en que se le causo el daño. tendría que contactar a quien le vendió para que este haga la reclamación por usted, o que le haga el traspaso para usted poder hacer a su nombre dicha reclamación. 

Por eso, no se ahorre unos pesos y consulte, asesórese con un profesional, pues tendrá la certeza y seguridad de que el negocio que realizó quedó perfectamente legalizado.

AUDIENCIAS DE ENTREGA DE VEHICULO.

Cuando ocurre un accidente de tránsito y alguna de las personas que formó parte del accidente resulta lesionada, la ley habla de colocar a disposición los vehículos involucrados y además dar conocimiento de la noticia criminis ante la Fiscalía General de la Nación, para que se inicien unas actuaciones preliminares a fin de lograr un acuerdo entre las partes en materia económica.

Este tema es bastante desconocido por las personas aun cuando los accidentes de tránsito en nuestro país ocurren a diario. 

Puede que extraprocesalmente sea más que evidente la responsabilidad de una de las partes, sin embargo, cuando hay víctimas lesionadas, siempre habrá inmovilización del vehículo. Es decir, así el lesionado haya sido el responsable.

¿Por qué?, pues porque de acuerdo con nuestra legislación penal esta la presunción de inocencia (art. 29, inc 4. Constitución Política)  en la que nadie es culpable hasta que se le demuestre lo contrario, por otro lado porque cuando ocurre la comisión de un delito en este caso lesiones personales culposas, se debe definir por sentencia y no por un juicio cualquiera, entonces, la hipótesis de transito que coloca el agente de tránsito en el informe CROQUIS, que causo el accidente, es solo un elemento material probatorio. 
de igual manera la inmovilización  de los vehículos sirven de garantía para la reparación de los perjuicios patrimoniales de las victimas

Sin embargo y en virtud de ciertas prebendas y flexibilidad de la ley, los vehículos pueden ser entregados (art 100 Código de Procedimiento Penal) por un Juez de Control de Garantías a sus propietarios siempre y cuando lo soliciten por medio de una audiencia de entrega de vehículos y lleven los elementos materiales probatorios para ello (la documentación requerida).

Estas audiencias requieren apoderado, y debe ir el fiscal, no es indispensable que vaya la victima aunque puede asistir y oponerse a la entrega.

1. Clases de audiencias de entrega de vehículo

2. Como solicitar una audiencia de entrega de vehículo

3. Documentos que se deben llevar a la audiencia

1. DE AUDIENCIA DE ENTREGA DE VEHÍCULO

Las audiencias de entrega de vehículo pueden ser provisionales o definitivas.

• provisionales: serán provisionales cuando se soliciten dentro de los 10 dias siguientes a que se dio la inmovilización y la realización de los actos urgentes, osea el experticio técnico; el cual es un informe hecho por los funcionarios de la sijin para cotejar la originalidad de las piezas del vehículo y que corresponden al mismo, del que se solicita la entrega. esta entrega normalmente va a aparejada de una restricción una medida cautelar especial, que no es de embargo, pero que es restrictiva del derecho de dominio. esto por que, en esa etapa procesal aun no se ha dado el resarcimiento a las victimas. sin embargo para que la entrega provisional proceda no debe recaer sobre el vehículo medida de embargo o prenda (se exceptúan los leasing).

• definitiva: cuando se haya dado la reparación integral a la victima, cuando el proceso penal precluye, cuando se han embargado otros bienes del imputado o simplemente cuando se encuentra suficientemente demostrado que se ha garantizado el resarcimiento a la victima.

2. COMO SOLICITAR UNA AUDIENCIA DE ENTREGA DE VEHÍCULO

Pasado el termino que dispone la ley de 10 dias (hábiles)  se elabora un escrito sencillo solicitando fecha para audiencia, enunciando en que fiscalía se encuentra el proceso y su radicado. debe ir acompañado de los documentos que son los elementos materiales probatorios.

En Santa Marta, se realiza ante el el centro de Servicios Judiciales.  esto reciben la solicitud y publican la fecha en una especie de listado que ponen a disposición del publico. 

3.  DOCUMENTOS QUE SE DEBEN LLEVAR A AUDIENCIA DE ENTREGA DE VEHÍCULO

1.       fotocopia de la cédula del conductor y del propietario. 

2.      licencia de conducción del conductor, o del propietario si venia conduciendo 

3.     licencia de transito (tarjeta de propiedad del vehículo)

4.     certificación técnico-mecánica y de emisión de gases cuando el  modelo del vehículo tenga mas de 2 años de antigüedad.

5.     SOAT, que debe estar vigente para la fecha del accidente 

6.     póliza de responsabilidad civil contra y extracontractual. (obligatoria solo para los vehículos de servicio publico)

7.     certificado de libertad y tradición expedida por la autoridad competente de transito y transporte,  cuya expedición no sea mayor a 3 meses

INCIDENCIA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL DERECHO PENAL

EDWIN FERNANDO SOLANO 

CAMILO BARAJAS JAIMES

MELISETH CAMARGO TAMAYO

JORGE ZULUAGA HOYOS

El ordenamiento jurídico colombiano, se sustenta en una serie de principios que rigen el devenir de las actuaciones entre personas privadas y para nuestro caso, las relaciones que se desarrollan entre personas públicas y privadas (Estado – Ciudadanos). Estos principios, llenan de contenido, las finalidades, que persigue cumplir el Estado - bien común, interés general, Art. 2 Cons. P. -, de manera que su consagración a nivel constitucional y legal, (artículos 209 Superior y 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación), se torna de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos sin excepción alguna (Art. 4º. C.P.).

En la Constitución Política de Colombia en el artículo 4, se contempla las normas constitucionales prevalecen sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, esto es, que los principios prevalecen sobre las reglas, inclusive, en lo que al tema de contratación estatal se refiere, toda vez que no existen motivos por los cuales habría de tratarse esta materia de una forma distinta al que tienen las demás especialidades del derecho. En igual sentido, también cabría destacar que existen corrientes, como la de Sergio Estrada Vélez (2006), que consideran que todos los principios, estén dentro de la Constitución o no, tienen carácter constitucional porque hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por esta razón sería irrelevante distinguir entre principios constitucionales y principios legales, sólo por el documento al que los mismos se han incorporado. Por otro lado en los artículos 209 Superior y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, se consagra que la contratación pública está al servicio de los intereses generales, por lo tanto, corresponde ser desarrollada con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones. 

De igual manera uno de los efectos del principio de responsabilidad en materia penal, es que los funcionarios que tiene a su cargo a otros, no pueden eximirse de responsabilidad de la figura de delegación o desconcentración “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.(art 21 ley 80/93). 

(…)“En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209) ([22] Sentencia C-372 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.)

Esto, debido a que se trata del erario público y así mismo del sentido de responsabilidad que tienen los funcionarios con el tema de lo público. A diferencia de los particulares donde el quebrantamiento de las condiciones contractuales es intuito persona; mientras que, en los contratos estatales afectamos de manera general el orden jurídico entero. La colectividad y el interés general.

En el caso de los contratos Estatales, el cumplimento de los principios de control que rigen la actividad contractual del Estado, no solo se impone como un deber sino además como una obligación. En ese orden, de ideas el quebrantamiento de los principios que orientan los procesos de contratación en el sistema colombiano, generan como consecuencia, disposiciones sancionatorias de tipo penal, que entran a restaurar y tutelar los bienes jurídicamente protegidos como son la administración pública.

La inobservancia de los principios es el común denominador en nuestro Estado, por ende ha habido un fortalecimiento de la incidencia de los aspectos penales dentro de la contratación pública. Los principios no de forma literal, se vuelven verbos rectores que generan conductas típicas, antijurídicas y culpables, sancionables. Así el peculado, falta a los principios de transparencia, moralidad y selección objetiva; el peculado por uso, además infringe el principio de responsabilidad. También se encuentran otros tipos penales más específicos en el capítulo IV del título XV del código penal como lo son la celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, violación del régimen general de inhabilidades e incompatibilidades e interés indebido en la celebración de contratos. Todas estas tipificaciones dispuestas para afrontar, la creciente criminalidad de cuello blanco, que pretende usufructuar e enriquecerse a costa de lo público.

La inobservancia de los principios o la falta a los mismos, genera corrupción. Para contrarrestar este fenómeno encontramos disposiciones especiales (el Estatuto Anticorrupción) en las cuales se contemplan medidas penales para la lucha contra este flagelo (capítulo II, art 13 y ss). De igual manera, el régimen jurídico, prevé figuras como la exclusión de beneficios, esto es, de los subrogados penales, prisión domiciliaria, observando pues unos lineamientos, de la norma se infiere que esto se aplica dentro de los cinco primeros años de la condena. Por otra parte, se amplió la prescripción de la acción penal, con el objeto de evitar la impunidad de los responsables que cometen este tipo de delitos, el cual corresponde a la mitad del tiempo que estipula la norma para cada delito en específico. 

CONCLUSIÓN.

De todo lo esbozado anteriormente se puede decir que la incidencia delos principios de la contratación estatal son fundamentales y van concatenados a la jurisdicción penal; pues le sirve no solo de parámetros sino que describe la naturaleza del delito; así como las condiciones de modo, tiempo y lugar de las conductas típica, que conllevan la restricción de la libertad, de aquellos ciudadanos que investidos de la función pública, por acción, omisión o extralimitación infringen los principios orientadores de los procesos de contratación, o también u otras penas accesorias como las caución, la inhabilidad para ejercer ciertos derechos. 

Bibliografía 

• http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2008/C-693-08.htm#_ftn22
• 
  
• http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304
• 
  
• http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43292

DAÑO PATRIMONIAL FISCAL.

Presentado por:

MAYNER ANDRÉS JOIRO DIAZ.

MELISETH CARMARGO TAMAYO.

Presentado a:

ANTONIO RAFAEL DIAZ MONTIEL.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA.

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTA MARTA – MAGDALENA.

2015

DAÑO PATRIMONIAL FISCAL.

     De conformidad con lo estudiado en el salón de clases, con respecto a lo establecido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, en lo referente al daño patrimonial en el campo del control fiscal colombiano, teniendo en cuenta la particularidad que este tema tiene con relación a los otros tipos de daños que se ocasionan y reconocen por parte del Estado.

      Siendo necesario comenzar por establecer, que el estatuto de responsabilidad fiscal es diferente, autónomo e independiente del resto de estatutos de responsabilidades del Estado. A pesar, que tuvo sus inicios o era considerado como una especie de la responsabilidad civil en un principio; emprendiendo su camino de autonomía e independencia, a partir de la Ley 38 de 1989. Pero fue la Constitución Política de 1991, a través del numeral 5° del artículo 268, quien la revistió de identidad propia, diferenciándola del resto de tipos de responsabilidades estatales.  Siendo ratificadas expresamente estas afirmaciones en el parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 610 de 2000 “La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.

     Igualmente, es menester recordar que para que exista responsabilidad fiscal, deben cumplirse tres requisitos esenciales: 1) Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, 2) Un daño patrimonial al Estado y 3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores, según lo estipulado en el artículo 5º de la Ley 610 de 2000. Por consiguiente el proceso de responsabilidad fiscal tiene como finalidad determinar y establecer cuando un servidor público o particular en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, incurra en los tres requisitos mencionados precedentemente[1].    Puntualizando en la jurisprudencia referenciada anteriormente de la siguiente manera: "especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público" y que, por consiguiente, en el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado[2]. 

     Estableciéndose de forma clara que la responsabilidad es eminentemente administrativa y patrimonial, es decir, se califica el actuar de quienes están a cargo de la gestión fiscal, dirigida a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria como compensación.  

     Después de lo mencionado precedentemente, se inicia con la definición de daño al patrimonio público “Daño Patrimonial Fiscal”, entendiéndola como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, (uso indebido) o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado[3], producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, (inequitativa)[4] e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

     Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan[5] al detrimento al patrimonio público; de conformidad con lo estipulado en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000.

     El estudio hecho por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007, para que se declararan inexequibles los vocablos “uso indebido, o a los intereses patrimoniales e Inequitativa”, del artículo 6° de la Ley 610 de 2000; es el que nos permite tener claridad con respecto a los elementos esenciales de daño patrimonial al Estado en esta materia. Partiendo de la objetividad de éste daño, es decir, debe haber una lesión al patrimonio público, con lo cual el legislador previo el concepto jurídico de “lesión” para precisar el concepto general del daño, lo cual implica que de tratarse de un daño antijurídico “bienes o recursos públicos o a los intereses patrimoniales del Estado”, y que por consiguiente se concreta con el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido y deterioro. Continuando posteriormente, con la imputación del daño antijurídico mencionado anteriormente, que se le atribuye al servidor público o particular en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, que actúe con dolo y culpa grave; conllevando a una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado.  

     En el estudio realizado por la Honorable Corte Constitucional, en lo ateniente a la vulneración de los principios establecidos en la Carta Magna, se estudiaron varias hipótesis en cada uno de los casos alegados por el accionante y demás partes intervinientes en ese estudio, le permitieron llegar a la conclusión que: “la expresión (intereses patrimoniales) es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud”[6]. A pesar de que éste término es bastante amplio, asimismo es cuantificable y determinable en cada caso en concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño -Sentencia C-840 de 2001-.

     Dándole la razón al accionante en lo ateniente a los términos de (uso indebido e inequidad): el primero porque no se puede circunscribir como una categoría autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, semejante a los otros términos de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro; ya que ésta siempre necesita o va vinculada a ya mencionadas, debido a que se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, siendo totalmente contraria a la Constitución Política y la misma naturaleza de la Acción Fiscal. Y el segundo, porque da origen a una multiplicidad de acepciones cuyo contenido quedaría librado a la determinación del funcionario que adelanta el juicio de responsabilidad fiscal, siendo esto violatorio a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

     Del estudio realizado por la Honorable Corte Constitucional, al respecto a los elementos, requisitos y procedimientos propios, independientes y autónomos establecidos para el Control Fiscal y daño patrimonial público, nos permite determinar que sí bien es cierto el uso indebido solamente se puede predicar de los bienes y recursos públicos, no es ajustable a los intereses patrimoniales del Estado, porque simplemente no son susceptibles de uso alguno.

     Asimismo se puede predicar de forma correcta, con relación a que el uso indebido de los bienes y recursos públicos, necesitan intrínsecamente de los otras acepciones de daño como lo son el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro para que puede verificarse la existencia de un daño patrimonial, ya que el simple uso indebido no genera consecuentemente un daño patrimonial; por lo cual no puede establecerse de forma autónoma e independiente como las demás formas de ocasionar un daño patrimonialmente hablando, que sea susceptible de resarcimiento alguno, como finalidad primordial del acción fiscal.   

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[1] Sentencia SU-620 de 1996.

[2] Sentencia C-619 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Trivino y Rodrigo Escobar Gil. En relación con este punto, en esa sentencia salvaron el voto los magistrados Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

[3] La expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” es exequible, de acuerdo con la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007 de la Corte Constitucional.

[4] Las expresiones “uso indebido” e “inequitativa”, señaladas entre paréntesis, fueron declaradas inexequibles, mediante la sentencia C-340/07 de la Corte Constitucional.

[5] La expresión “contribuyan” es exequible, según la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional.

[6] Sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería

EL NUEVO ESTATUTO ARBITRAL COLOMBIANO: LAUDOS INTERNACIONALES Y LA ACCIÓN DE TUTELA

Meliseth Paola Camargo Tamayo

Especialización de Derecho Administrativo XV

Universidad Sergio Arboleda- 2015

     Antes de la creación de la ley 1563 de 2012, en Colombia el tema de arbitraje internacional se encontraba bastante casi inexistente y disperso, con ciertos antecedentes infructuosos que no habían permitido no exitosa ejecución de la figura en nuestro país; esta nueva ley trae un capitulo donde desarrolla todas las disposiciones procedimentales, constitución del tribunal y el único recurso que cabe para impugnar los laudos arbitrales, cual es el de anulación, bajo unas causales taxativas y puestas a conocimiento ante la sala agraria y de casación civil de la Corte Suprema y de Justicia y para los asuntos administrativos la Sección Tercera del Consejo de Estado. No obstante, y pese a los avances que se han hecho en esta materia Colombia no sería una sede ideal para la ejecución de laudos arbitrales, por la mala interpretación de las normas que caracterizan las normas del arbitraje internacional aunado a la posibilidad de la interposición de acciones de tutela contra laudos de carácter internacional. 

     Pese a que aparentemente las nuevas disposiciones de la ley 1563 habla que el juez tiene una autonomía casi nula más bien restrictiva y una competencia limitada a una verificación de unos presupuestos, se encuentra que, la legislación del estado colombiano puede constituirse como una talanquera para la aplicación idónea de los laudos internacionales.   En primer lugar, porque existen causales que son muy genéricas las cuales podría entrarse a verificar lo sustancial de la controversia y no lo meramente permitido; Como por ejemplo decir que se viola el ordenamiento internacional, o que no se respetaron sus derechos fundamentales.

      Existen antecedentes que lo demuestran[1], y que contrarían el articulo III de la Convención de Nueva York, que le da una presunción de validez y ejecutoriedad de los laudos internacionales, pues apoyando esta idea se encuentra que de igual manera el denegar la aplicación o ejecución de un laudo internacional es potestativo, no es imperativo que existiendo la causal el juez deba negar la aplicabilidad[2].

  La tutela podría instituirse como una talanquera.

      Aunque se ha dispuesto que respecto de la providencia que niegue el recurso de anulación no cabe ningún recurso, podría pensarse que podría utilizarse la tutela, en primer lugar, porque no es un recurso es una acción de carácter constitucional de carácter superior jerárquicamente hablando de la normatividad que regula el tramite arbitral. 

     De otra parte ha habido ya, antecedentes de pronunciamientos en las cuales se ha arbitrariamente revocado laudos proferidos por tribunales de arbitramiento de carácter nacional[3], cuando el mismo estatuto de arbitraje supone solo el recurso de anulación y el recurso extraordinario de revisión, aludiendo violación de derechos fundamentales; cuando dentro de las causales del recurso que debe surtirse los tramites respectivos se consagra la violación al debido proceso entre otros derechos que deben ser garantizados en cualquier tipo de proceso indistintamente de quien imparta la jurisdicción. Esto en el marco del arbitraje nacional; sin embargo, no podría descartarse también para el trámite del arbitraje internacional con lo que se restaría seguridad jurídica además de celeridad a los procesos de arbitramento que en Colombia los jueces y magistrados, tiene una posición más bien anti-arbitramento pues no les gusta el maco de restricciones con el cual se analizan los recursos de los laudos arbitrales.

     Así mismo el nuevo estatuto guardo silencio respecto de esto y más bien se observa esta tendencia interpretativa y creacionista de los jueces colombianos; quienes so pretexto de la protección de derechos fundamentales podrían entrar a detallar y analizar aspectos sustanciales que ya han sido debatidos por la autoridad revestida de competencia, cimentada en la voluntad de las partes, estos son el o los árbitros.  Pues bien, el nuevo estatuto bien pudo haber dispuesto una norma expresa donde se excluyera esta posibilidad y quedara solo para los laudos nacionales, pues en esto la situación es distinta pues si tiene una cierta sujeción a las leyes nacionales.

     Estas observaciones son anticipativas pues se tiene como marco de referencia antecedentes que han ocurrido con los laudos arbitrales nacionales, entre tanto, vale la pena rescatar este debate y estar prevenidos; ya que ante esta posibilidad la parte perdedora utilizaría la jurisdicción ordinaria como un mecanismo de eludir, retrasa o modificar los efectos de un laudo adverso.

     Esto de acuerdo con estudios realizados tiene repercusiones no solo de índole socio jurídica por cuanto genera zozobra en cuanto a la seguridad jurídica de los fallos y así mismo de la inexperiencia de los jueces constitucionales en materiales sustanciales del asunto que fue sometido a arbitraje; sino que además se puede constituir como factor de deserción de personas que usen a Colombia como sede de tribunal de arbitramento. Resta competitividad con países como latinoamericanos y vecinos como Chile, Perú y Costa rica; estas dos últimas donde se han denegado amparos de acciones constitucionales, aun cuando puede que haya vulneraciones al debido proceso por ser de entera conocimiento a la autoridad judicial a través del recurso de anulación[4].

     De otra parte, se debe destacar que duplica los costos procesales que se supone se quieren ahorrar con el trámite arbitral[5].

Conclusión

      Si bien es cierto que ello no obsta para una imposible ejecución de los laudos si constituye un gran reto y la comprensión de los jueces en cuanto al tratamiento que le dan a los laudos nacionales a los internacionales, los cuales están sujetos a la convención de Nueva York, que tiene fuerza vinculante de acuerdo con el bloque de constitucionalidad (citar). El juez cumple un papel de verificación que se ha dispuesto la normatividad internacional para la ejecución de laudos internacionales.  Las normas sustanciales y procedimentales son de orden público; siempre y cuando las partes se sometan a la jurisdicción colombiana.

      Pues desnaturaliza la figura y es contra natura hacer un control exhaustivo cuando esa no ha sido la voluntad de las partes. bastará que el laudo haya sido dictado en el extranjero para que la Convención se aplique[6]. O que, bajo un criterio extensivo y jurídico, se haya hecho bajo normas de carácter internacional.

     Cambiar la cultura anti- arbitramento que existe en Colombia, pues tendemos a imprimir un toque personal a todas las figuras adaptadas a nuestro ordenamiento, lo cual muchas veces puede desnaturalizarlas.

·         Otra bibliografía relacionada:

1.      http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3487/3473

2.      file:///C:/Users/MelisethCamargo/Downloads/13850-50033-1-PB.pdf

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[1] http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3487/3473#nu98

[2] Artículo V convención de Nueva York

[3] http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-058-09.htm en la cual se revoca la decisión de un tribunal de arbitramento por vía de hecho por defecto orgánico (caso Etb)

[4] http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Categorias-IPAD/Memoriales/brevesconsideraciones-sobre-las-acciones-constitucionales-en-el-arbitraje-internacional.asp

[5] http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/contexto/article/viewFile/3675/3757

[6] Fernando Mantilla-Serrano, Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de Nueva York, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 15-40 (2009).

MOCION DE CENSURA EN COLOMBIA, UTILIDAD EN UN SISTEMA PRESIDENCIAL

ORGANIZACION ADMINISTRATIVA

MELISETH CAMARGO TAMAYO

CATHERINE REYES MAYA

FERNANDO BRITO RUIZ

(DOCENTE)

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

ESCUELA DE POSGRADOS

ESPECIALIZACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTA MARTA

2014

INTRODUCCIÓN

     En Colombia desde tiempos remotos hemos tenido el hábito de traer a nuestro ordenamiento jurídico, distintas figuras de derecho comparado, por su puesto los legisladores de turno han tenido motivaciones altruistas, pero  mal enfocadas por que miran la figura de manera descontextualizada es decir, sin los detalles y las complejidades que su aplicación puede traer a un sistema completamente distinto.

         Este es el caso de la moción de censura una figura de origen inglés, que tiene asidero en el sistema parlamentarista de lo conocido como impeachment, mediante el cual la cámara de os comunes reprochaba ante la cámara de los lores los malos manejos de las funciones públicas del primer ministro como jefe de gobierno[1]. Por supuesto que dicho mecanismo de control político funciona, debido a la naturaleza. En Colombia por el contrario avizoraba  sus complejidades desde que el proyecto estaba en curso en el congreso de la república, con un término de una legislatura para poder finalmente tras diversas discusiones teleológicas,  más de cien reformas de índole sustancial y formal para su expedición.

Además de ser una implementación arriesgada, y que implicaba más riesgos que una efectividad real de facto y no solo teórica, nuestros legisladores a través  del acto legislativo 1 de 2007, extendieron su aplicación a superintendentes y secretarios de gobiernos, creando así un adefesio jurídico.

     Al igual que todas las copias de figuras de derecho comprado adaptadas en nuestro ordenamiento la existencia de la moción de censura en particular, ha conllevado a una serie de contradicciones e inaplicabilidad en parte por factores organizacionales o en su defecto, debido a  la carencia de regímenes procedimentales, Para este estudio nos encaminamos a sus antecedentes en nuestro país, su desarrollo y evolución apoyándonos en criterios de otros autores para entender el porqué de la inaplicación del mismo, destacando su valor para determinar así la conveniencia de dicha figura.

Moción de censura aspectos esenciales

     La moción de censura es el procedimiento por el que el Poder Legislativo puede exigir la responsabilidad política al Gobierno correspondiente. Es típico y de gran importancia en los sistemas parlamentarios, en los que es el Parlamento quien elige al Presidente del Gobierno, pudiendo a través de la moción de censura forzar su sustitución.

La moción de censura parte de la oposición, normalmente ante un episodio de crisis política que haya provocado la pérdida del respaldo parlamentario mayoritario a la acción del Gobierno. Se diferencian dos tipos de moción de censura:

a)       Moción de censura destructiva: Es aquélla que busca la caída del Presidente del Gobierno, sin tratar la forma de sustituirle y cubrir el vacío de poder que se  va a producir.

b)       Moción de censura constructiva: El grupo del Parlamento que eleva la moción de censura propone a su vez un nuevo candidato a Presidente del Gobierno, con un programa político propio. De esta forma, la elección no es solamente si se mantiene la confianza en el Presidente, sino si se le daría en cambio al que ha sido propuesto en la moción. Este es el caso de España según el artículo 113. 2 de la Constitución Española.[2] 

     En España, el rey es jefe de estado y propone su candidato ante el congreso, finalmente el congreso lo elige y por eso este puede aplicarle censura, pero como se mencionó anteriormente proponiendo el posible sucesor.

     En Estados Unidos existe la figura de los ministros pero teniendo la claridad de su posición y de su sistema, no dan lugar a la implementación de figuras que en nada se asemejan con su sistema sino que crean mecanismos que si estar contextualizados con sus sistemas de gobierno. Los ministros son responsables ate el congreso, sino ante el presidente quien ejerce control mas no censura; sin embargo el presidente por ser la cabeza del ejecutivo el superior jerárquico y jefe de gobierno si es responsable ante el congreso, pero en materia penal[3]

     No es el caso de los países latinoamericanos ya que en argentina existe la moción de censura y extensiva hasta el presidente de la Republica. También la tienen Uruguay y Ecuador.

Antecedentes de la aplicación de la moción de censura en nuestro país.

     En nuestro país la moción de censura tiene  asidero jurídico con la expedición de la carta magna de 1991, ya que con antelación la aproximación más cercana era la moción de amonestación.

     Las graves situaciones de orden público que atacaron a nuestro así, que la llevaron al desarrollo de un gobierno en medio del estado de excepción de estado de sitio (1886-1991), concentro demasiado poder sobre el ejecutivo, por lo que se quiso crear controles para evitar esto. Aunque las condiciones han cambiado

     Es menester señalar que desde entonces no ha prosperado con éxito ninguna de las propuestas de censura invocada por los congresistas a través de la cámara correspondiente como se observara a continuación, de las propuestas habidas en tan solo una el ministro renuncio con anterioridad de recibir la moción, es decir fue votada como favorable por el congreso en pleno pero el ministro renuncio antes de ser citado. En todos los demás casos fueron negadas, es decir que no se votó a favor de la moción de censura.

CUADRO  DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE LA APLICACIÓN DE LA MOCIÓN DE CENSURA EN EL PAÍS.

Ministerios	Numero de cambios
De interior y de justicia	2
Relaciones Exteriores	0
Hacienda y Crédito público	1
Defensa	1
Agricultura y Desarrollo rural	2
Salud y Protección Social	2
Trabajo	0
Minas y Energía	3
Comercio, Industria y Turismo	0
Educación	0
Vivienda Ciudad y Territorio	2
Ambiente y Desarrollo Sostenible	2
Tecnologías de la Información y Comunicaciones	0
Transporte	2
Cultura	0

De interior y de justicia	2
Relaciones Exteriores	0
Hacienda y Crédito público	1
Defensa	1
Agricultura y Desarrollo rural	2
Salud y Protección Social	2
Trabajo	0
Minas y Energía	3
Comercio, Industria y Turismo	0
Educación	0
Vivienda Ciudad y Territorio	2
Ambiente y Desarrollo Sostenible	2
Tecnologías de la Información y Comunicaciones	0
Transporte	2
Cultura	0

Cuadro de la remoción de ministros por parte del presidente Santos[4] 

  

Aspectos relevantes de la inadaptación de la moción de censura en nuestro país.

     La moción de censura esta consagrada en el artículo 135 numerales 8 y 9; y en el artículo 299  numeral 13 y 14.

     En nuestro país la aplicación de ese sistema tiene graves connotaciones e inconsistencias, con antelación a la expedición del acto legislativo  de 2007 no había un verdadero equilibrio entre las cámaras, debido a que solo una de ellas propone la moción de censura y realiza el debate, y luego el congreso en pleno decidía. No obstante con la reforma ya esto no es necesario, basta con que se proponga y se vote en la cámara de iniciativa.

     No con ello se eliminan todas las dudas teleológicas respecto de la figura su naturaleza y su aplicación en nuestro ordenamiento.

     Por otro lado en el sistema parlamentarista, el parlamento es quien tiene plena autoridad y designa a sus ministros, los cuales tienen la misma igualdad; en virtud del poder de asignación, también está el de revocatoria. He allí la utilidad de la moción; mientras que en nuestro país los ministros existen en virtud de la desconcentración que tiene la rama ejecutiva por lo que ellos son funcionarios subordinados del presidente, cumplen órdenes y desarrollan lineamientos del presidente por lo que si se aplicara el concepto de moción de censura tal como fue concebido, estaríamos sancionando al presidente, lo cual sería bastante desproporcionado.

     En nuestro país los ministros no son elegidos por el congreso por lo que  si no tiene la potestad nominadora, porque han de sancionarlos, removiéndolos de su cargo.  

      Surge además otra problemática en lo que se refiere con la finalidad de dicha figura, toda vez que se dice que se quiere ejercer control político sobre esos funcionarios, pero esto en conducta o en funciones. Pues siendo la primera debemos recordar que ya existen entes de control que se encargan de esto (Procuraduria y Contraloría), y siendo la segunda nos enmarcaríamos en una delicada y estrecha línea de extralimitación de atribuciones del congreso. Por un lado los ministros cumplen las funciones asignadas por el presidente, y de otra parte porque siendo que estos no actúan de manera autónoma están atacando a la presidencia misma. Desde luego el objetivo es atacar las políticas de gobierno, pero tiene el congreso suficiente autoridad para determinar cuáles son las políticas de gobierno que debe llevar el presidente de la república, en un sistema presidencial y con tridivisión del poder público.

     Por esta razón aunque el concepto de moción de censura aunque parece simple reviste gran complejidad, por que debería ser el presidente quien ejerciera algún tipo de control no el congreso.

     En el parlamento se puede remover a los ministros y disolver el parlamento hay una equidad de cargas, en Colombia con nuestro sistema no es posible hacer eso, pues el presidente tiene un cargo de elección popular.

     En el sistema parlamentarista es posible remover al jefe de gobierno mas no de estado, porque las funciones no están en cabeza de la misma persona, existe arraigo a los partidos, por el contrario en Colombia hay multiplicidad de partidos y no hay una identidad, nadie obedece una ideología, los partidos se usan como mecanismo para poder llegar al poder.

     Para evitar la moción el presidente y su gabinete debe estar aliado con el partido con mayor representación en el congreso y en todo caso remueve al ministro de turno y así la moción no tiene aplicabilidad.

¿Colombia en el ejercicio de una democracia sin control?

     No se pretende si quiera insinuar que la rama ejecutiva, tenga unos poderes e inmunidad desproporcionada, pero en Colombia tenemos muchos medios y ninguno funciona con completa efectividad. Ya existen entidades que investigan y sancionan a los ministros como funcionarios públicos, por lo que se pregunta, es realmente necesario tener una figura que ni siquiera tiene utilidad y que no ha sido aplicada ni una sola vez. Se podría sugerir que el presidente tenga un mecanismo especial para sancionarlos, pero carece de lógica toda vez que son funcionarios de libre nombramiento y remoción y si este no está conforme con la labor del ministro puede removerlo de su cargo; podría crearse un mecanismo mediante el cual el congreso presente sus inconformidades ante el presidente para que este considere si debe retirarlos o no.

     Por otra parte no se intenta ser pesimista pero la moción de censura si es una muy buena figura, pero que funciona con éxito en el sistema parlamentarista, no en el presidencialista.

     Por otra parte debemos recordar que aunque se busca una interdependencia en las ramas y un sistema de pesos y contrapesos, el congreso debería dedicarse mejor a hacer sus funciones leyes, que garanticen los derechos de todos y no de ellos mismos. En trabajar por ganar la respetabilidad que han perdido  y no tomarse ciertas atribuciones porque somos un sistema presidencial.

Pequeño obstáculos a superar

1.        Se cumple el objeto de la moción de censura toda vez que si las actuaciones públicas contrarias a la ley, cuando estas políticas las traza el gobierno.

2.        Se puede cambiar las políticas de gobierno a través de la moción de censura.

3.        Se está volviendo un mecanismo de carácter disciplinario antes que funcional.

4.        La escogencia de ministros no debe estar encaminada a buscar personas que no hagan miembros de partidos, y así se evita la alianza y el apoyo de copartidarios de los funcionarios objeto de la sanción.

CONCLUSIÓN

     La moción de censura ha sido objeto de cambios y de evolución, tras la expedición del acto legislativo 1 de 2007 parece ser que esta ya no se ve como una utopía lejana, sin embargo existen muchos vacíos y muchas confusiones de carácter teleológico, además de algunas otras.

     El valor de esta figura en nuestro ordenamiento es mayor en lo escrito; que en lo práctico, toda vez que se pone en movimiento toda una actuación procesal, desatendiendo la agenda ordinaria y otros asuntos de gran interés de la cámara convocante, para conculcar a ministros que no tienen autonomía sino una desconcentración funcional.

     Se podría decir que si esta figura no existiera, ningún revuelo traería, por lo que ante un producto infértil, estéril y que trae compleja mixtura jurídica no justifica su asidero en nuestro ordenamiento jurídico.

     Podemos  y pueden los congresistas como eruditos encontrar una forma de ejercer el control al ejecutivo que ellos tanto desean, pero antes deben pensar en un mecanismo, práctico, ágil y posible de aplicar, y no que quede en papel como en muchas otras situaciones. Así mismo se requiere una figura respetuosa de las formas y contextualizada ya que tras la expedición de la Constitución de 1991 el desmesurado poder del ejecutivo está controlado mediante múltiples mecanismos constitucionales y legales.

Contamos con entes como la procuraduría y la contraloría, debemos intentar hacer que sus investigaciones sean más eficaces, veraces e implacables, cuando haya lugar. No por que el Congreso de la República no los ejerza quiere decir que estos sean inadecuados o insuficientes. Tienen los congresistas, demasiadas funciones y labores que abordar como para que se haga un desgaste para tal fin.

      Podría en el eventual caso de la imprecindibilidad de la rama legislativa por ejercer su control, crear otro mecanismo directamente ante el presidente de la República, pues a fin de cuentas este, da las órdenes a los ministros, tiene la facultad nominadora y debe ejercer el control y supervisión de sus ministros de gabinete.

     Debemos cambiar un poco la mentalidad de creer que todo lo que contiene el derecho comparado puede ser traído a nuestro país, hay muchísimas figuras buenas y valiosas precisamente por la utilidad que generan. No porque la figura tenga origen en países desarrollados significa que va a funcionar en el nuestro. Muchas veces queremos acaparar todo, y finalmente ninguna de las tareas asignadas se realiza eficazmente.

BIBLIOGRAFIA

1.        http://www.derecho.com/c/Moci%C3%B3n_de_censura

2.        http://congresovisible.org/agora/post/la-mocion-de-censura-en-colombia-un-evento-poco-probable/5987/

3.        http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/mocion-de-censura

4.        http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-278-10.htm

5.        http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=25529

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[1] Sentencia T-278/10. Magistrado ponente  Dr. Jorge ignacio pretelt chaljub

[2] http://www.derecho.com/c/Moci%C3%B3n_de_censura

[3] Sentencia T-278/10. Magistrado ponente  Dr. Jorge ignacio pretelt chaljub

[4] http://congresovisible.org/agora/post/la-mocion-de-censura-en-colombia-un-evento-poco-probable/5987/